Le 1er juillet 2021, une nouvelle loi sur les congés pour prise en charge d’un enfant gravement atteint dans sa santé en raison d’une maladie ou d’un accident entrera en vigueur. Notre partenaire CJE, Avocats Conseillers d’Entreprises, vous explique cela en détails.
Actuellement, le collaborateur dont l’enfant est gravement atteint dans sa santé en raison d’une maladie ou d’un accident bénéficie des possibilités offertes par les art 324a CO et 36 al. 3 LTr, qui limitent le paiement du salaire jusqu’à ce qu’une solution de garde soit trouvée. La durée du paiement du salaire est limitée à trois semaines durant la première année de service (art. 324a al. 2 CO) puis est déterminée sur la base d’une échelle (zurichoise, bâloise ou bernoise). Le collaborateur confronté à cette situation doit souvent prendre un congé non payé.
Les dispositions qui entreront en vigueur le 1er juillet 2021 accordent aux parents qui travaillent un congé payé sur présentation d’un certificat médical pour la prise en charge d’un enfant mineur gravement atteint dans sa santé en raison d’une maladie ou d’un accident.
Nous examinons ci-dessous divers aspects pratiques relatifs à ces nouvelles dispositions.
Remarques préliminaires
Il convient d’émettre les réserves d’usage au sujet de ce document car, au jour de sa rédaction, toutes les dispositions d’application n’ont pas été édictées. Par ailleurs, certaines notions ne sont pas définies avec précision et devront l’être par la pratique, voire la jurisprudence.
Par ailleurs, dans un but didactique et afin de limiter le risque de différend, voire de conflit, l’employeur réglera dans le contrat de travail certains éléments, comme l’obligation de présenter un certificat médical, le délai pour indiquer les modalités de congés de prise en charge, etc.
Tout ce que vous devez savoir sur le congé de prise en charge
1. Qui peut bénéficier du congé de prise en charge ?
a. interrompent leur activité lucrative pour prendre en charge l’enfant, et qui
b. au moment de l’interruption de leur activité lucrative:
- sont salariés (L’octroi de la prestation n’est soumis à aucune durée d’assurance ni à aucune durée d’exercice d’une activité professionnelle préalable),
- exercent une activité indépendante, ou
- travaillent dans l’entreprise de leur conjoint contre un salaire en espèces.
Le droit au congé de prise en charge au sens du CO n’est cependant accordé que si le congé est indemnisé par le régime des APG.
Le congé de prise en charge est également accordé lorsqu’un seul des parents exerce une activité lucrative ou lorsqu’au moins un parent travaille à temps partiel.
Les travailleurs frontaliers domiciliés dans l’Union européenne qui ont fait usage du droit d’option pour s’affilier (avec leur famille) à l’assurance-maladie de leur lieu de domicile peuvent également bénéficier du congé de prise en charge alors que leur enfant gravement atteint dans sa santé n’est pas assuré en Suisse auprès de l’assurance obligatoire des soins.
2. Quand naît le droit à l’allocation de prise en charge ?
3. Quand un enfant est-il considéré comme gravement atteint dans sa santé ?
L’enfant est réputé gravement atteint dans sa santé:
a. s’il a subi un changement majeur de son état physique ou psychique;
b. si l’évolution ou l’issue de ce changement est difficilement prévisible ou qu’il faut s’attendre à ce qu’il conduise à une atteinte durable ou croissante à l’état de santé ou au décès;
c. si l’enfant présente un besoin accru de prise en charge de la part d’un des parents, et
d. si au moins un des deux parents doit interrompre son activité lucrative pour s’occuper de l’enfant.
Atteinte grave à la santé: une atteinte grave à la santé se distingue souvent par la nature indéterminée et difficilement prévisible de son évolution. Cela peut signifier que le processus de guérison s’accompagne de hauts et de bas, qu’il faut s’attendre à des rechutes et que l’issue du processus de guérison est incertaine. Le critère de la difficulté à prévoir va de pair avec la supposition que l’atteinte à la santé évoluera sur une longue période, mais la loi ne fixe aucune durée minimale.
Prise en charge: un enfant gravement atteint dans sa santé a besoin de la prise en charge étroite d’au moins un de ses parents, laquelle comprend également un accompagnement lors des consultations chez le médecin ou à l’hôpital, ou la participation aux entretiens. Il n’est pas forcément tributaire en permanence d’une prise en charge et il peut parfaitement maîtriser la situation pendant certaines phases et avoir besoin d’aide à d’autres moments. C’est notamment le cas des personnes souffrant de maladies psychiques. La prise en charge étroite inclut aussi des phases durant lesquelles elle se limite à une simple présence (p. ex. durant un long séjour hospitalier) et où l’aide et les soins doivent être assurés exclusivement par des professionnels. C’est la raison pour laquelle les soins et la prise en charge ne font l’objet d’aucune définition.
L’intensité de la prise en charge dépend essentiellement de la gravité et du type du problème de santé, de l’âge de l’enfant et de la situation familiale (réseau social, autres contraintes liées à la maladie, chômage, situation professionnelle, etc.).
Interruption de l’activité lucrative: l’accompagnement, l’assistance ou les soins doivent être d’une importance telle qu’il nécessite l’interruption de l’activité lucrative d’au moins un des parents. Cette nécessité doit être attestée par un certificat médical. Il n’y a pas lieu d’exiger un nombre minimal d’actes ou d’heures d’encadrement et de soins par jour, même si l’accompagnement soutenu d’un enfant implique souvent des actes d’assistance et de soins – comme le contrôle des fonctions corporelles, certaines mesures médicales simples, une aide pour accomplir des actes ordinaires de la vie, l’accompagnement aux thérapies et aux consultations médicales, etc.
4. Comment demander à bénéficier de l’allocation de prise en charge ?
Les organes chargés de l’exécution du régime des allocations de prise en charge sont les caisses de compensation AVS. La demande d’allocation de prise en charge se fera au moyen d’un formulaire. Dans le cadre de cette démarche, l’employeur et l’ayant droit annonceront à la caisse de compensation AVS les jours de congé pris et le salaire correspondant. La requête devra être accompagnée du certificat médical attestant de la gravité de l’atteinte à la santé. En sollicitant l’indemnité correspondant au congé, l’employeur évaluera la crédibilité du certificat médical. Compte tenu de la longueur du délai-cadre (18 mois), l’employeur doit avoir la possibilité, passée une certaine durée, d’exiger un nouveau certificat attestant la persistance de l’atteinte à la santé.
5. Quid du délai-cadre, du début et de la fin du droit à l’allocation ?
Délai-cadre: l’allocation de prise en charge est versée dans un délai-cadre de 18 mois.
Début du délai-cadre: il commence à courir le jour pour lequel la 1ère indemnité journalière est versée.
Fin du délai-cadre:
a. au terme du délai-cadre
b. après perception du nombre maximal d’indemnités journalières.
c. lorsque les conditions ne sont plus remplies. Le droit ne s’éteint pas prématurément lorsque l’enfant devient majeur avant l’échéance du délai-cadre.
6. Quelle est la durée du congé de prise en charge ?
Le collaborateur a droit à un congé de prise en charge de 14 semaines au plus dans le délai-cadre de 18 mois.
Chaque cas de maladie ou d’accident ne donne droit qu’à une allocation.
7. Quid de la forme et du nombre d’indemnités journalières ?
L’allocation est versée sous la forme de 98 indemnités journalières au plus (14 semaines, samedis et dimanches inclus) versées dans les limites du délai-cadre.
8. Selon quelles modalités le congé de prise en charge peut-il être pris ?
Le congé peut être pris en une fois ou être fractionné.
9. Qu’en est-il si les deux parents exercent une activité lucrative ?
Lorsque les deux parents exercent une activité lucrative, chacun a droit à la moitié des indemnités journalières.
Les parents peuvent convenir de se partager de manière différente les indemnités.
Il est possible aux parents de prendre leurs congés simultanément ; dans ce cas, chaque parent a droit au maximum à 7 semaines de congés payés.
10. Existe-t-il une obligation d’informer du collaborateur
Le collaborateur informe sans délai l’employeur des modalités selon lesquelles le congé est pris. Il informe également sans délai l’employeur de tout changement.
11. Quelle protection contre le licenciement ?
Après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat de travail du collaborateur bénéficiant du congé de prise en charge pour une période maximale de 6 mois à compter du jour où le délai-cadre a commencé à courir.
Si le licenciement est notifié pendant les 6 mois à compter du jour pour lequel la première indemnité journalière a été versée, il est nul.
Si le licenciement est notifié après le délai de 6 mois à compter du jour pour lequel la première indemnité journalière a été versée, il est valable, même si les parents n’ont pas encore épuisé l’ensemble du congé de prise en charge auquel ils ont droit.
Si le licenciement a été valablement notifié avant le délai de six mois à compter du jour pour lequel la première indemnité a été versée, le délai de congé est suspendu pendant six mois au maximum.
12. Quel est le montant de l’allocation ?
L’indemnité journalière est égale à 80% du revenu moyen de l’activité lucrative obtenu avant le début du droit à l’allocation, mais au maximum à CHF 196.- par jour.
13. Quelle obligation de l’employeur si le salaire du collaborateur dépasse le salaire plafond ?
En cas de salaire annuel supérieur à, actuellement, CHF 88’200, l’employeur est tenu de compléter le salaire pour la durée limitée définie par l’art. 324a al. 2 CO. Si le 80% du salaire dépasse le montant maximal de l’indemnité journalière fixé dans la LAPG, ou si, en raison de ce plafond, l’allocation de prise en charge ne couvre pas 80% du salaire, les dispositions sur le maintien du salaire visées aux art. 324a et 324b CO sont applicables. Si, par exemple, le collaborateur est dans sa deuxième année d’activité, l’employeur complétera les indemnités jusqu’à hauteur de 80% du salaire pendant une durée d’un mois.
14. Quels rapports avec les prestations d’autres assurances sociales ?
En principe, aucune prestation provenant d’autres assurances sociales ne peut être octroyée pendant que l’allocation de prise en charge est perçue. L’allocation de prise en charge prime sur les indemnités de l’assurance-maladie ou les prestations des assurances chômage, invalidité, accidents et militaire. L’allocation de maternité fait exception en ce sens que lorsqu’un enfant naît avec une maladie grave, la mère a droit à l’allocation de maternité, et non à une allocation de prise en charge. Il existe une deuxième exception en ce qui concerne le supplément pour soins intenses octroyés par l’assurance invalidité: ce supplément peut être versé en même temps qu’une allocation de prise en charge.
Si, avant la naissance du droit à l’allocation de prise en charge, le bénéficiaire avait droit à une allocation de maternité ou à des indemnités en vertu de la loi fédérale sur l’assurance invalidité, la loi fédérale sur l’assurance-maladie, la loi fédérale sur l’assurance-accident, la loi fédérale sur l’assurance-militaire ou la loi fédérale sur l’assurance-chômage, le montant de l’allocation de prise en charge doit être au moins égal au montant de l’indemnité versée jusqu’alors.
15. Quid des cotisations aux assurances sociales?
En vertu de l’art. 19a LAPG, des cotisations à l’AVS, à l’AI, au régime des APG et à l’assurance-chômage doivent être payées sur l’allocation de prise en charge.
La part de l’employeur est assumée par le fonds de compensation du régime des APG.
16. Qu'en est-il de l'extinction du droit aux allocations ?
Le droit aux allocations non versées en cas de congé pour les parents qui prennent en charge un enfant gravement atteint dans sa santé en raison d’une maladie ou d’un accident s’éteint 5 ans après le dernier jour du congé de prise en charge.
17. Quelle influence sur le droit aux vacances ?
L’employeur ne peut pas réduire la durée des vacances lorsqu’un collaborateur a bénéficié d’un congé de prise en charge.
18. Quelles dérogations ?
Il ne peut pas être dérogé aux dispositions au détriment du collaborateur.
19. Et la protection des données ?
Les données relatives à l’enfant doivent être limitées au strict nécessaire et accessibles uniquement aux personnes qui en ont besoin pour gérer le rapport de travail. Les tiers concernés doivent être informés de la communication des données à l’employeur du proche aidant.
20. Quelle incidence sur la LPP ?
Le salaire coordonné doit en cas de congé de prise en charge être maintenu au moins pour la durée de l’obligation légale de l’employeur de verser le salaire selon l’art. 324a CO.
21. Existe-t-il un droit à une bonification de l’AVS pour tâche d’assistance ?
Les assurés qui prennent en charge leurs parents, leurs beaux-parents, leurs grands-parents, leurs enfants, les enfants du conjoint, le conjoint ou leurs frères et sœurs ont droit à une bonification pour tâche d’assistance. La demande doit être effectuée immédiatement à la caisse cantonale de compensation du lieu de domicile de la personne prise en charge. Les bonifications pour tâche d’assistance constituent un revenu fictif qui est pris en compte au moment du calcul de la rente. Elles augmentent le revenu moyen de l’activité lucrative, ce qui est déterminant pour le montant de la rente AVS, et permet ainsi de compenser d’éventuelles pertes de gains. Cette notion de bonification n’est pas nouvelle, mais complémentaire au nouveau congé des proches aidants.
Ce contenu a été rédigé par le cabinet CJE Avocats Conseillers d’Entreprises.