Embauche: Que peut demander l’employeur?
La phase de recrutement est un moment délicat: l’employeur a besoin d’informations pour prendre une décision éclairée, mais le candidat bénéficie d’une protection de sa sphère privée. La réalité du terrain est plus nuancée qu’une simple liste de questions permises et interdites. Certaines informations en apparence sensibles deviennent indispensables selon la nature du poste. C’est ce double registre règle générale et exceptions justifiées que cet article se propose d’examiner.
Cette contribution est la première d’une série consacrée aux aspects juridiques de la relation de travail, de l’engagement jusqu’à la fin des rapports de travail. Nous suivrons la chronologie naturelle du contrat, en abordant successivement les droits et obligations de l’employeur à chaque étape clé : conclusion, exécution, modification et résiliation. Chaque contribution sera autonome et directement utilisable par les responsables RH et les dirigeants de PME.
Cet article, rédigé par notre partenaire CJE, Avocats, Conseillers d’Entreprises, fait le point sur ce qui peut être demandé en entretien, sur les limites à respecter et sur les exceptions admises dans certaines situations.
L’art. 328b CO fixe la règle fondamentale : l’employeur ne peut traiter des données que dans la mesure où elles portent sur l’aptitude à remplir l’emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat. Il ne s’agit pas d’une interdiction absolue mais d’une exigence de justification : la même question peut être licite pour un poste et illicite pour un autre.
- Compétences, diplômes, expériences antérieures, certificats de travail et références (avec consentement).
- Extrait du casier judiciaire, pour les postes impliquant accès à des fonds, clientèle vulnérable ou habilitation de sécurité.
- Titre de séjour et autorisation de travail pour les ressortissants étrangers : vérification non seulement légitime, mais obligatoire.
Plusieurs catégories d’informations réputées protégées peuvent légitimement être demandées lorsque la nature du poste le justifie objectivement. L’employeur doit pouvoir démontrer cette justification.
Aptitude physique
Interdite en général, l’attestation médicale d’aptitude est licite et souvent légalement imposée (OLT 1 et 2) pour les postes à contraintes physiques significatives (travail de nuit, port de charges, substances dangereuses). Le médecin ne communique à l’employeur qu’une conclusion d’aptitude ou d’inaptitude, sans données médicales détaillées. La grossesse ne peut en principe pas être invoquée (ATF 132 III 257), sauf exposition à des agents incompatibles au sens de l’OProMa.
Situation financière et poursuites
L’extrait de l’Office des poursuites est illicite par principe. Il est en revanche justifié pour les postes impliquant gestion de fonds, signature collective ou responsabilité financière étendue, afin d’évaluer le risque d’abus de confiance.
Convictions religieuses
Appartenant à la sphère privée, elles peuvent être évoquées dans deux situations: institution confessionnelle (pour des postes à responsabilité éducative ou pastorale) ou poste impliquant des contraintes d’horaire liées à des jours de repos confessionnels, à condition que la réponse ne serve pas de prétexte discriminatoire.
Appartenance syndicale
Protégée par l’art. 28 Cst., elle ne peut jamais fonder une décision d’embauche ou de refus. Exception unique: p. ex : les postes de délégué syndical ou de représentant en commission paritaire, pour lesquels l’affiliation est un élément constitutif de la fonction.
Tests et évaluations
Tests psychologiques, graphologiques ou de personnalité: admis avec le consentement écrit du candidat et dans la proportion des exigences du poste. Les résultats ne peuvent être transmis à des tiers sans accord exprès.
Frontaliers (permis G)
Vérifier dès le recrutement la résidence dans la zone frontalière et l’obtention du permis G avant toute entrée en fonction. Pour le télétravail transfrontalier, le seuil de 40 % depuis la France doit être documenté dans le contrat. Les implications fiscales (impôt à la source ou ordinaire) varient selon le canton et la convention franco-suisse.
Travailleurs détachés (LDét)
Notification à l’autorité cantonale au moins 8 jours avant le début de la mission, désignation d’un représentant en Suisse, respect des minima suisses (salaires de branche, durée du travail, protection de la santé). Pour les deux catégories: vérifier l’assujettissement aux assurances sociales suisses (AVS, LAA, LPP) avant l’entrée en fonction.
- Grossesse actuelle ou projets familiaux enfants prévus état civil
- Orientation sexuelle
- État de santé général, maladies chroniques, traitements, antécédents psychiatriques
- Arrêts maladie antérieurs et leurs motifs
- Convictions religieuses (hors institution confessionnelle justifiée)
- Appartenance syndicale (hors poste de représentation paritaire)
- Opinions politiques
- Poursuites ou dettes (hors postes à responsabilité financière justifiée)
- Casier judiciaire (hors postes le justifiant objectivement)
- Caisse-maladie d’affiliation poids nationalité d’origine (hors droit au travail)
L’employeur doit informer les candidats du traitement de leurs données :
- les modalités selon lesquelles leur donner seront traitées
- la durée de conservation
- l’existence de décisions automatisées éventuelles.
Les données sensibles (santé, syndicat, biométrie) exigent des conditions de licéité supplémentaires. Les dossiers des candidats non retenus doivent être détruits ou restitués dans un délai raisonnable.
Tout particulièrement lorsqu’un candidat non retenu laisse entendre qu’il pourrait contester le refus en justice (notamment sur la base de la loi sur l’égalité (LEg) ou pour atteinte à la personnalité (art. 28 CC)) l’employeur a tout intérêt à conserver l’intégralité du dossier de candidature, des grilles d’entretien et de toute correspondance. Ces documents constituent sa principale ligne de défense. Le délai de prescription pour les prétentions fondées sur la LEg est de cinq ans. L’employeur veillera donc à ne pas détruire prématurément le dossier dès lors qu’un litige paraît possible, et à documenter dès le début les critères de sélection retenus : c’est la meilleure protection contre toute allégation de discrimination.
Recruter en toute légalité, c’est protéger l’entreprise
La règle n’est pas l’interdiction absolue, mais la justification proportionnée. Un employeur bien conseillé auditera ses formulaires et grilles d’entretien pour distinguer ce qui est toujours licite, licite uniquement pour certains postes, et ce qui ne l’est jamais. Il formera ses responsables RH car sa responsabilité peut être engagée pour les actes de ses préposés et documentera les bases de traitement des données candidates.
Dans un contexte où les exigences du LPD se sont renforcées, où les formes d’emploi se diversifient frontaliers, détachés, télétravail transfrontalier et où les candidats sont de mieux en mieux informés de leurs droits, investir dans un processus de recrutement juridiquement solide est une nécessité pour toute PME soucieuse de se développer sereinement.
Cet article a été rédigé par notre partenaire CJE, Avocats, Conseillers d’Entreprises.