Les congés pour la prise en charge de proches

21 Juin, 2021
Juridique | Loyco

Pour compléter notre série d’articles traitant des nouveautés de l’assurance perte de gain, notre partenaire CJE, Avocats Conseillers d’Entreprises, passe en revue les nouvelles dispositions concernant les congés pour la prise en charge de proches et vous explique cela en détail.

Le 1er janvier 2021, de nouvelles dispositions prévoyant l’obligation pour l’employeur d’accorder aux collaborateur·rice·s des congés de courte durée pour «la prise en charge d’un membre de la famille ou le partenaire atteint dans sa santé» sont entrées en vigueur. Mais quels droits ces dispositions donnent-elles aux collaborateur·rice·s? Comment interpréter certaines dispositions?

 

En introduction, il faut relever que plusieurs questions n’ont pas été définies avec suffisamment de précision et devront être clarifiées par la jurisprudence.

 

Tout ce que vous devez savoir sur les congés pour la prise en charge de proches

1. Quelles sont les nouvelles règles?

L’art 329h CO stipule que «Le travailleur a droit à un congé payé pour la prise en charge d’un membre de la famille ou du partenaire atteint dans sa santé; le congé est limité au temps nécessaire à la prise en charge, mais ne doit pas dépasser 3 jours par cas et 10 jours par année au total».

En parallèle, la Loi fédérale sur le travail (LTr) a été modifiée en ce sens que l’art. 36 al. 3 prévoit que «L’employeur doit, sur présentation d’un certificat médical, accorder aux travailleurs un congé pour la prise en charge d’un membre de la famille ou du partenaire atteint dans sa santé; le congé est limité au temps nécessaire à la prise en charge, mais ne doit pas dépasser trois jours par cas».

L’alinéa 4 précise qu’en dehors de la prise en charge des enfants, le congé ne doit pas dépasser 10 jours par an.

Selon le message du Conseil fédéral (FF 2019 3941), la modification de la LTr «ne remet nullement en cause le droit en vigueur concernant les enfants. En effet, le plafond de dix jours s’applique uniquement aux autres membres de la famille et non aux enfants. Dans le cadre du CO, la garde des enfants malades peut continuer à relever de l’art. 324a CO, sans entamer les dix jours prévus par le nouvel art. 329g CO».

2. Quels parents donnent droit aux congés?

Les membres de la famille et partenaires donnant droit aux congés sont ceux énumérés dans les dispositions de la LAVS relatives aux bonifications pour tâche d’assistance:

  • Les parents en ligne ascendante ou descendante (enfants au sens du droit civil),
  • les frères et sœurs,
  • la·le conjoint·e ou la·le partenaire enregistré·e,
  • les beaux-parents (époux·se de ses propres parents et de ceux de son·sa conjoint·e),
  • les enfants d’un autre lit,
  • la·le partenaire si la·le travailleur·euse fait ménage commun avec lui·elle sans interruption depuis au moins cinq ans.

3. Quelles atteintes à la santé donnent droit à un congé?

Le Conseil fédéral indique dans son message que «Les affections donnant droit au congé sont des atteintes à la santé. Cette notion générale vise à ne pas limiter les causes à une maladie ou un accident et à inclure, par exemple, les cas de handicap».

4. Comment prouver l’atteinte à la santé?

Le CO n’oblige pas le collaborateur à fournir un certificat médical. Il lui incombe cependant de prouver l’existence de l’atteinte à la santé, raison pour laquelle l’employeur peut exiger un tel certificat.

En revanche, la LTr pose comme condition au droit à un congé pour la prise en charge d’un proche la remise d’un certificat médical.

La notion d’obligation légale d’entretien et d’assistance est une notion juridique. Dès lors, un certificat médical qui décrète que la présence du collaborateur auprès du proche est nécessaire n’emporte pas de valeur probante pour cet aspect.

5. Quand l’atteinte à la santé donne-t-elle droit à un congé de prise en charge?

La question qui se pose est de savoir si le congé n’est octroyé que pour prendre des mesures organisationnelles lors d’un événement imprévisible ou s’il peut également être pris en cas d’événement planifié ou planifiable, tel un accompagnement lors d’un traitement, après une hospitalisation, etc. Les nouvelles normes n’apportent pas de réponse à cette question.

6. Quelle est la durée du congé par cas?

Le·la collaborateur·rice occupé·e à 100 % confronté·e le mardi matin à une situation lui donnant droit à un congé peut prétendre au maximum à 3 jours et doit reprendre le travail le vendredi matin. Les jours d’absence sont rémunérés et imputés sur le crédit annuel de jours de congé pour garde d’un proche.

Qu’en est-il si ce·tte même collaborateur·trice est confronté·e le vendredi matin à une situation lui donnant droit à un congé? Les 3 jours sont-ils des jours travaillés ou calendaires? Dans son message, le Conseil fédéral parle de «trois jours de travail». Cette question est toutefois controversée et pour l’heure pas éclaircie. Il nous paraît possible de considérer que, sauf circonstances exceptionnelles, le collaborateur qui se trouve confronté le vendredi à une situation donnant droit à un congé devrait être en mesure de reprendre le travail le lundi matin. Toutefois, dans ce cas, le crédit de 10 jours de congé payé ne devrait pas être entamé de plus d’un jour, un crédit de 10 jours de congé payé étant prévu par la loi.

Qu’en est-il d’un·e collaborateur·rice avec un taux d’activité de 50% travaillant les lundis mercredis matin et vendredis? Selon le même raisonnement, si ce·tte collaborateur·trice est confronté·e le lundi matin à une situation lui donnant droit à un congé, il·elle peut prendre les mesures organisationnelles du lundi au mercredi et devrait être en mesure de reprendre le travail le vendredi matin. Les dispositions n’étant pas précises à ce sujet, il s’agit de situations qui devront être clarifiées par la jurisprudence.

7. Comment interpréter «3 jours par cas»?

Le·la collaborateur·rice occupé·e à 100 % confronté·e le mardi matin à une situation lui donnant droit à un congé peut prétendre au maximum à 3 jours et doit reprendre le travail le vendredi matin. Les jours d’absence sont rémunérés et imputés sur le crédit annuel de jours de congé pour garde d’un proche.

Qu’en est-il si ce·tte même collaborateur·trice est confronté·e le vendredi matin à une situation lui donnant droit à un congé? Les 3 jours sont-ils des jours travaillés ou calendaires? Dans son message, le Conseil fédéral parle de «trois jours de travail». Cette question est toutefois controversée et pour l’heure pas éclaircie. Il nous paraît possible de considérer que, sauf circonstances exceptionnelles, le collaborateur qui se trouve confronté le vendredi à une situation donnant droit à un congé devrait être en mesure de reprendre le travail le lundi matin. Toutefois, dans ce cas, le crédit de 10 jours de congé payé ne devrait pas être entamé de plus d’un jour, un crédit de 10 jours de congé payé étant prévu par la loi.

Qu’en est-il d’un·e collaborateur·rice avec un taux d’activité de 50% travaillant les lundis mercredis matin et vendredis? Selon le même raisonnement, si ce·tte collaborateur·trice est confronté·e le lundi matin à une situation lui donnant droit à un congé, il·elle peut prendre les mesures organisationnelles du lundi au mercredi et devrait être en mesure de reprendre le travail le vendredi matin.

Les dispositions n’étant pas précises à ce sujet, il s’agit de situations qui devront être clarifiées par la jurisprudence.

8. Comment déterminer la durée du congé par cas?

Le congé doit être limité à «la durée nécessaire» à la prise en charge, mais ne doit pas s’étendre systématiquement sur une durée de 3 jours. L’art 329h CO ne prévoit cependant pas expressément le maintien du salaire seulement jusqu’à ce qu’une solution de remplacement ait été trouvée.

9. Quelle est la durée maximale totale des congés payés?

La législation prévoit un maximum absolu de 10 jours de congés payés par année au total pour les absences concernant la prise en charge de proches.

10. Quelle est la période de référence pour prendre les congés?

La période de référence est l’année de service et non pas l’année civile.

11. Comment déterminer le droit total aux congés en cas de taux partiel d’activité?

Le droit total aux congés doit être égal que le·la collaborateur·rice soit occupé·e à 100% ou à temps partiel.

Pour un·e collaborateur·rice occupé·e à 100 %, 10 jours payés par l’employeur correspondent à 2 semaines de travail, tandis que pour un·e collaborateur·rice travaillant à un taux d’activité de 25%, 10 jours correspondent à 4 semaines. À l’instar du centre patronal, nous sommes d’avis que la notion de «10 jours de congés» doit être interprétée «en nombre d’heures, comme en salaire».

12. Quelle exception pour l’enfant malade?

Le père et la mère ont une obligation légale d’entretien envers leur(s) enfant(s) selon l’art. 276 CC. Le travailleur qui doit remplir une obligation d’entretien envers l’enfant malade dispose d’un droit au salaire selon l’art. 324a CO. Il peut être utile à ce propos de se référer à la norme habituellement applicable en Suisse romande qui est l’échelle de Berne.

Il en va a priori de même vis-à-vis du·de la conjoint·e (art. 163 CC) et du·de la partenaire enregistré·e (art. 13 LPart) compte tenu du devoir d’assistance existant par les liens du mariage.

La durée du droit au versement du salaire en cas d’empêchement de travailler parce que le·la collaborateur·trice assume une obligation d’entretien peut ainsi être supérieure à 3, respectivement 10 jours.

13. Quelle obligation pour l’employeur?

L’art. 324a CO traite de l’obligation de l’employeur de verser le salaire durant une certaine période lorsque le·la travailleur·euse est empêché de travailler sans faute de sa part pour une cause inhérente à sa personne. Cette obligation s’applique également lorsque le· travailleur·euse doit accomplir une obligation d’entretien des enfants au sens de l’art. 276 du CC.

En revanche, aucune obligation d’entretien au sens du Code civil n’est en principe reconnue à l’égard des autres proches. L’art. 329h CO améliore ainsi la situation antérieure en ce sens qu’elle octroie un congé payé pour la prise en charge d’un membre de la famille ou d’un partenaire à l’égard duquel il n’existe aucune obligation légale d’entretien.

Le congé prévu à l’art. 329h CO est ainsi indépendant de l’art. 324a CO. Cela implique par exemple qu’une personne ayant plusieurs enfants pourra s’occuper d’eux et percevoir son salaire sur la base de l’art. 324a CO, sans entamer son droit au congé payé au sens de l’art. 329h CO.

14. Quelles relations entre les articles 329h et 324a CO?

L’art. 324a CO traite de l’obligation de l’employeur de verser le salaire durant une certaine période lorsque le·la travailleur·euse est empêché·e de travailler sans faute de sa part pour une cause inhérente à sa personne. Cette obligation s’applique également lorsque le·la travailleur·euse doit accomplir une obligation d’entretien des enfants au sens de l’art. 276 du CC.

En revanche, aucune obligation d’entretien au sens du Code civil n’est en principe reconnue à l’égard des autres proches. L’art. 329h CO améliore ainsi la situation antérieure en ce sens qu’elle octroie un congé payé pour la prise en charge d’un membre de la famille ou d’un partenaire à l’égard duquel il n’existe aucune obligation légale d’entretien.

Le congé prévu à l’art. 329h CO est ainsi indépendant de l’art. 324a CO. Cela implique par exemple qu’une personne ayant plusieurs enfants pourra s’occuper d’eux et percevoir son salaire sur la base de l’art. 324a CO, sans entamer son droit au congé payé au sens de l’art. 329h CO.

15. Quelle influence du droit à un congé sur les vacances?

Compte tenu de sa durée et de son but, le congé de prise en charge au sens de l’art. 329h CO n’influe aucunement sur le droit aux vacances.

16. Quelle influence du droit à un congé sur la résiliation?

Le législateur n’a pas modifié les dispositions légales sur les congés donnés en temps inopportun au sens de l’art. 336c CO. Il n’existe par conséquent pas de protection contre les congés lorsque le collaborateur est en congé de prise en charge.

17. Ces nouvelles normes sont-elles impératives?

Conformément à l’art 362 CO, il ne peut pas être dérogé aux dispositions relatives au congé pour la prise en charge de proches (art. 329h CO) par accord, contrat type de travail ou convention collective, au détriment de la travailleuse ou du travailleur.

18. Quels conseils?

De nombreuses notions relatives aux congés pour la prise en charge de proches ne sont pas définies avec suffisamment de précision, voire tout simplement pas définies. L’employeur pourra tenter de combler ces vides par des règles propres à son entreprise.

Ce contenu a été rédigé par le cabinet CJE Avocats Conseillers d’Entreprises.

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