Télétravail et collaborateurs frontaliers: enjeux et limites

Il n’existe en principe aucun droit au télétravail. Cette forme d’exécution du travail doit par conséquent être convenue entre les parties et l’employeur doit pouvoir décider de son ampleur, de son organisation, de ses modalités d’exécution, de sa durée, etc.

Il est possible d’octroyer du télétravail au·à la collaborateur·trice domicilié·e en France. Toutefois, l’employeur devra être particulièrement attentif aux incidences de l’accomplissement du télétravail sur:

– Le droit applicable au contrat de travail ;

– Le régime social applicable ;

– L’incidence fiscale du télétravail.

Dans l’hypothèse où le travail est effectué en partie au domicile étranger du·de la collaborateur·trice, le droit applicable au contrat de travail est déterminé en fonction de la Convention de Lugano (ci-après : CL) lorsque la Suisse ou un pays de l’UE/AELE sont concernés (Convention du 30 octobre 2007 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, RS 0.275.12).

Aux termes des art. 18 à 21 CL, celle-ci est applicable lorsque l’une des parties est domiciliée dans un État partie à la convention. Le travailleur peut ainsi agir soit au siège de l’employeur soit au lieu où il accomplit habituellement son travail.

Selon la jurisprudence de la Cour de justice européenne, le lieu habituel de travail est celui où le travailleur accomplit l’essentiel de son activité, soit selon certains auteurs, au moins 60% (Voir BSK-MEYER/STOJILKOVIC, n 11 ad. art. 19 CL et références citées).

Ainsi, le·la collaborateur·trice frontalier·ère qui exerce plus de 60% de son temps de travail à son domicile pourra introduire action devant les tribunaux de son domicile en France. Il existe également un risque pour que le droit du lieu habituel de travail s’applique.

Afin d’éviter ces effets, il est vivement conseillé de prévoir une élection de droit dans le contrat de travail.

Lorsqu’une personne exerce son activité salariée sur le territoire de plusieurs États membres, elle est considérée, du point de vue des assurances sociales, comme exerçant la totalité de son activité professionnelle sur le territoire d’un seul État membre qui est déterminé de la manière suivante:

a. Travailleur salarié actif dans plusieurs états: assuré dans son état de résidence à condition qu’il y exerce une partie substantielle de son activité, à savoir au moins 25% du temps de travail et/ou de la rémunération de l’ensemble des activités;

b. Travailleur n’exerçant pas d’activité substantielle dans son état de résidence:

• Au service d’un ou plusieurs employeurs qui ont leur siège dans le même état: assujettissement dans l’État du siège du ou des employeurs;
• Au service de plusieurs employeurs qui ont leur siège dans deux États différents, dont l’un est l’État de résidence: affiliation dans l’État autre que l’État de résidence;
• Au service de plusieurs employeurs dont deux au moins ont leur siège dans des États autre que l’État de résidence: assujettissement dans l’État de résidence même s’il n’y exerce pas d’activité substantielle.

Ainsi, l’octroi du télétravail à plus de 25% du temps de travail entraîne l’application du régime de sécurité sociale français pour la totalité du revenu.

À titre exemplatif, un·e collaborateur·trice domicilié·e en France employé·e à 100% pour un salaire mensuel de CHF 10’000.- exerce du télétravail à raison de 2 jours par semaine. Il·elle exerce par conséquent 40% de son temps de travail en France et y perçoit 40% de son revenu. L’activité substantielle est par conséquent réalisée en France et la totalité du salaire suisse sera soumise au système français de sécurité sociale. L’employeur devra donc s’assurer de l’application du bon système de sécurité sociale au risque de se voir réclamer le versement des cotisations par l’URSAFF. Il est ainsi vivement conseillé à l’employeur d’interroger spécifiquement et régulièrement le·la collaborateur·trice frontalier·ère sur ses éventuelles activités dans son pays de résidence.

Si l’on arrive à la conclusion que le·la collaborateur·trice n’est pas assujetti·e à la sécurité sociale suisse, l’employeur suisse ne doit pas retenir les cotisations suisses sur le salaire, mais doit s’adresser à l’organisme étranger de sécurité sociale concerné afin de s’acquitter des charges sociales dues. Dans ce cas, deux solutions sont envisageables:

• l’employeur suisse s’acquitte lui-même des cotisations auprès de l’organisme étranger concerné;
• l’employeur suisse signe une convention (selon l’article 21 du Règlement CE 987/09) avec le salarié, et ce dernier s’acquitte de l’entier des cotisations dues auprès de l’organisme étranger (à charge de son employeur suisse de lui verser, en sus de son salaire brut, la part patronale des cotisations étrangères).

L’évaluation de l’activité substantielle se fait au cas par cas en tenant généralement compte de la situation professionnelle présumée pour les 12 mois à venir ou passés, sur la base du temps de travail réel, respectivement du salaire.

La situation présumée des douze mois civils à venir doit être prise en compte. Cependant, les modalités antérieures d’exercice des activités peuvent également constituer des indices.

Pendant la crise sanitaire, la limite de 25% d’activité en France a été suspendue, et ce jusqu’au 15 novembre 2021.

Il appartient à l’administration compétente du pays de résidence de procéder à l’analyse. Le travailleur et/ou l’employeur doit ainsi saisir l’autorité compétente du domicile du·de la collaborateur·trice, soit pour la France l’URSSAF. Cette autorité détermine la législation applicable et informe de sa décision les institutions de sécurité sociale des autres États concernés par l’activité. L’institution de l’État dont la législation est applicable délivre au travailleur un document portable A1.

Dans l’hypothèse où un·e collaborateur·trice français·e, domicilié·e en France, exerce une activité dépendante accessoire dans son pays de résidence (10%) et une activité dépendante principale en Suisse pour un employeur en Suisse, il·elle sera soumis·e au régime suisse de sécurité sociale, y compris pour le revenu en France. Cela signifie que l’employeur français devra cotiser en Suisse pour le salaire français.

Dans l’hypothèse où le·la collaborateur·trice français·e, domicilié·e en France, exerce en sus de son emploi en Suisse une activité accessoire indépendante en France, il·elle sera également soumis·e au régime suisse de sécurité sociale pour son activité indépendante en France.

L’art. 5 al. 1 let. a de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct (LIFD ; RS 642.11) et à l’art. 4 al. 2 let. a de la loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID, RS 642.14), les personnes physiques qui, au regard du droit fiscal, ne sont ni domiciliées ni en séjour en Suisse sont assujetties à l’impôt à raison du rattachement économique lorsqu’elles perçoivent des revenus issus d’une activité lucrative en Suisse. En ce qui concerne l’impôt fédéral direct, l’assujettissement fondé sur un rattachement économique est limité aux parties de revenus qui sont imposables en Suisse (art. 6 al. 2 LIFD). Bien que la LHID ne le mentionne pas expressément, le même principe s’applique aux impôts cantonaux et communaux. Les travailleurs qui, sans être domiciliés ni en séjour en Suisse, y exercent une activité lucrative dépendante pendant de courtes périodes, durant la semaine ou comme frontaliers, sont soumis à l’impôt à la source sur le revenu de leur activité.

S’agissant en particulier du télétravail, en application de la convention en vue d’éviter les doubles impositions entre la Suisse et la France du 9 septembre 1966, la portion de la rémunération du travailleur frontalier liée à l’activité qu’il a déployée à son domicile en France, et non à son lieu de travail habituel en suisse, est imposable en France (et non en Suisse).

Pendant la pandémie, la France et la Suisse ont conclu le 13 mai 2020 un Accord COVID dans le but de simplifier temporairement, et sous certaines conditions, les modalités d’imposition du télétravail effectué en France.

En substance, les revenus relatifs à des jours de travail qui n’ont pas été effectués comme d’habitude dans l’État du siège de l’employeur, mais temporairement à domicile en raison des mesures de lutte contre la pandémie, restent imposés en Suisse. Au niveau fiscal, cet accord est valable jusqu’au 30 septembre, en revanche, au niveau de la sécurité sociale, l’accord est prolongé jusqu’au 15 novembre 2021.

Tant qu’un tel accord existe, il n’y a pas d’impact du télétravail des frontaliers sur les pratiques en matière d’impôts à la source. L’employeur doit continuer à prélever l’impôt à la source suisse sur l’intégralité de la rémunération du·de la collaborateur·trice, et ce même pour la portion correspondant aux jours de télétravail en France.

À l’échéance de l’accord, l’employeur qui accorderait au travailleur frontalier la possibilité de travailler 1 jour par semaine (pour un temps plein) à son domicile en France, le salaire afférent aux jours travaillés en France est imposable en France, selon les dispositions, le régime et le taux prévu par le droit français. Le solde étant imposé selon les règles fiscales suisses.