Informationsbeschaffung zu Beginn eines Auftrags: Rechtsgrundlagen und bewährte Praktiken
Nachdem wir in unserem vorherigen Artikel die Grenzen der zulässigen Fragen während des Vorstellungsgesprächs geklärt haben, befassen wir uns diesmal mit dem, was sich nach der Einstellung ändert. Der Übergang vom Bewerber zum Mitarbeiter erweitert die Informationen, die der Arbeitgeber verlangen kann, erheblich. Bestimmte Daten, die zuvor verboten waren, werden nicht nur relevant, sondern manchmal sogar unerlässlich, um die gesetzlichen Verpflichtungen im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis zu erfüllen. Dieser Artikel, der von unserem Partner CJE, Avocats, Conseillers d’Entreprises verfasst wurde, führt Sie durch die Frage, was der Arbeitgeber nach der Einstellung tatsächlich verlangen darf und warum.
Ein Feld von Fragen, das sich mit der Einstellung erweitert
In der Bewerbungsphase versucht der Arbeitgeber herauszufinden, ob der Bewerber für die angebotene Tätigkeit geeignet ist. Fragen sind legitim, wenn sie diesem Zweck dienen. Informationen, die für die Stelle nicht relevant sind, wie z.B. allgemeine Gesundheit, Privatleben, religiöse Überzeugungen, Familienplanung, sind jedoch nicht relevant.
Wenn die Entscheidung zur Einstellung getroffen wird, ändert sich die Situation. Der Auftrag schafft eine dauerhafte rechtliche Bindung. Der Arbeitgeber muss nun bestimmte rechtliche Verpflichtungen erfüllen: Anmeldung bei der Sozialversicherung, Lohnzahlung, Verwaltung von Abwesenheiten, Einhaltung von Schutznormen. Diese Verpflichtungen rechtfertigen die Erhebung von Informationen, die in der Bewerbungsphase nicht verlangt werden konnten.
Der vorausschauende Arbeitgeber wird ein Formular für den Dienstantritt erstellen, das den Bewerbungsfragebogen ergänzt, indem es völlig neue Themen abdeckt: AHV-Nummer, Bankverbindung, unterhaltsberechtigte Kinder, Krankenkasse, frühere Vorsorgesituation. Diese Fragen sind nach der Einstellung legitim, während sie es vorher nicht waren.
Die Prinzipien, die das Recht, Fragen zu stellen, regeln
Ob es sich um einen Bewerber oder einen aktiven Mitarbeiter handelt, das Recht des Arbeitgebers, Informationen anzufordern, und die damit verbundene Pflicht, diese zu beantworten, beruhen auf vier Kategorien, die der Reihe nach betrachtet werden müssen.
Dies ist die stärkste Kategorie. Wenn der Arbeitgeber gesetzlich verpflichtet ist, eine Information zu kennen, ist der/die Mitarbeiter/in verpflichtet, diese Information uneingeschränkt weiterzugeben. Die Weigerung, dies zu tun, stellt eine Verletzung der vertraglichen Pflichten dar.
Einige Beispiele:
- Die AHV-Nummer ist für Meldungen an die Ausgleichskassen erforderlich (Art. 50c AHVG),
- Informationen über unterhaltsberechtigte Kinder sind für die Zahlung von Kindergeld erforderlich (Art. 3 ff. FamZG),
- Die Art der Arbeits- und Aufenthaltserlaubnis entscheidet über die Rechtmäßigkeit der Einstellung (LEI) usw.
Die Rechtsgrundlage gilt nach der Einstellung, da die Berichtspflichten erst mit Beginn des Auftrags entstehen.
Unabhängig von einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung kann der Arbeitgeber Informationen verlangen, ohne die der Auftrag nicht ordnungsgemäß erfüllt werden könnte. Dies ergibt sich aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR) und dem Weisungsrecht des Arbeitgebers (Art. 321d OR).
Einige Beispiele:
- die Bankverbindung für die Überweisung des Gehalts,
- das Datum der Aufnahme der Tätigkeit,
- die Erwerbsquote,
- bereits geplante Abwesenheiten, die sich auf die Arbeitsorganisation auswirken werden.
Einige Elemente, die bereits in der Bewerbungsphase festgestellt wurden, finden sich im Formular für den Dienstantritt mit einem höheren Grad an Genauigkeit wieder, da die Bedingungen des Vertrags nun bekannt sind.
In Ermangelung einer gesetzlichen Grundlage und selbst wenn die Information streng genommen nicht unerlässlich ist, kann der Arbeitgeber bestimmte Fragen stellen, wenn er ein berechtigtes Interesse nachweisen kann. Dieser Begriff, der in Art. 328b OR verankert ist und von Art. 31 DSG übernommen wurde, verlangt eine verhältnismäßige Abwägung zwischen dem Interesse des Arbeitgebers und den Persönlichkeitsrechten des Arbeitnehmers (Art. 328 OR).
Einige Beispiele:
- die Kaskodeckung des Privatfahrzeugs für berufliche Fahrten,
- die Gewerkschaftsmitgliedschaft, wenn es einen GAV gibt, dessen Geltungsbereich von der Mitgliedschaft abhängt,
- das Vorhandensein eines laufenden befristeten Arbeitsvertrags bei einem anderen Arbeitgeber.
Die Begründung muss konkret und verhältnismäßig sein.
Wenn die Information nicht unter eine der drei vorgenannten Kategorien fällt, darf der Arbeitgeber sie nur mit der freien, spezifischen, informierten und ausdrücklichen Zustimmung des Mitarbeiters erheben (Art. 6 DSG). Diese Einwilligung muss gültig erteilt werden: Sie kann nicht durch eine einfache Pauschalunterschrift unter einem Einstellungsformular erfolgen. Die Verweigerung der Antwort darf keine Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis haben.
Ein Beispiel: Die Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft kann nicht verlangt werden, wenn es sich nicht um einen GAV handelt. Wenn der Arbeitgeber sie dennoch verlangt (z.B. um die interne Kommunikation anzupassen), muss dies auf einer ausdrücklichen Zustimmung beruhen, mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass eine Ablehnung keine Sanktionen nach sich zieht.
Achtung: In einem Unterordnungsverhältnis wird davon ausgegangen, dass die Freiwilligkeit der Einwilligung problematisch ist. Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte (EDSB) erinnert daran, dass die asymmetrische Machtverteilung zwischen Arbeitgeber und Mitarbeiter die Transparenz und Freiwilligkeit von Einwilligungsgesuchen umso notwendiger macht.
Recht auf Nichtbeantwortung und das Recht zu lügen
Wenn eine Frage nicht legitim ist, d.h. wenn sie keine der Bedingungen der Kategorien A bis D erfüllt, hat der Bewerber oder Mitarbeiter das Recht, die Antwort zu verweigern oder sogar eine falsche Antwort zu geben, ohne dass dies einen Kündigungsgrund oder eine Verletzung der Treuepflicht darstellt. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 130 III 699; BGE 113 II 232) erkennt dieses „Recht auf eine Notlüge“ bei unrechtmäßigen Fragen zum Gesundheitszustand, zur Schwangerschaft oder zu religiösen Überzeugungen an.
Wenn die Frage jedoch gemäß den oben genannten Kategorien A bis C legitim ist, kann eine falsche Antwort eine arglistige Täuschung (Art. 28 OR) darstellen, die die Ungültigkeit des Auftrags oder sogar eine fristlose Kündigung rechtfertigt.
Konkrete Beispiele für die Erweiterung des Fragenkatalogs
Ärztliches Attest, das bestimmte Aktivitäten einschränkt (einschließlich Art. 62 Abs. 3 ArGV 1 für schwangere/stillende Personen): erforderlich, um die Arbeitsorganisation anzupassen und die Verpflichtungen zum Gesundheitsschutz zu erfüllen.
Mutterschaftsurlaub (Art. 329f OR); Urlaub des anderen Elternteils (Art. 329g OR); Adoptionsurlaub (Art. 329j OR); Urlaub für ein Kind mit schweren gesundheitlichen Schäden (Art. 329i OR): Ungefähres Datum und Dauer, die für die Planung der Tätigkeit und die EO-Anmeldung erforderlich sind.
Erlaubte Telearbeit und vereinbarter Höchstsatz: Besondere Erwähnung der Steuer- und Sozialversicherungsvorschriften für Grenzgänger (40%-Schwelle gemäß dem bilateralen Abkommen zwischen Frankreich und der Schweiz von 2025, in Kraft ab 2026).
Schlussfolgerung
Die Unterscheidung zwischen einem Bewerbungsfragebogen und einem Formular für den Dienstantritt ist nicht nur eine Formalität, sondern spiegelt eine strenge rechtliche Logik wider. Vor der Einstellung sammelt der Arbeitgeber alles, was für eine informierte Entscheidung notwendig ist. Nach der Einstellung sammelt der Arbeitgeber das, was zur Erfüllung des Auftrags und seiner gesetzlichen Verpflichtungen erforderlich ist.
Die Verwendung von zwei getrennten Dokumenten, die eindeutig datiert und von beiden Parteien unterschrieben sind, hat mehrere Vorteile, da es sich hierbei um eine Art von Dokumenten handelt:
- die Einhaltung von Art. 328b OR und des Datenschutzgesetzes (DSG) nachweist,
- vermeidet die Sammlung sensibler Informationen, bevor die Notwendigkeit dafür festgestellt wurde,
- ermöglicht dem Arbeitgeber eine klare Nachvollziehbarkeit dessen, was, wann und auf welcher Grundlage gesammelt wurde.
Dieser Artikel wurde von unserem Partner CJE, Avocats, Conseillers d’Entreprises verfasst .