Collecte d’informations en début de contrat: fondements légaux et bonnes pratiques
Après avoir clarifié, dans notre précédent article, les limites des questions autorisées durant l’entretien d’embauche, on s’intéresse cette fois à ce qui change après l’engagement. Ce passage du statut de candidat·e à celui de collaborateurice élargit considérablement les informations que l’employeur est en droit d’exiger. Certaines données auparavant interdites deviennent non seulement pertinentes, mais parfois indispensables pour respecter les obligations légales liées à la relation de travail. Cet article, rédigé par notre partenaire CJE, Avocats, Conseillers d’Entreprises, vous guide à travers ce que l’employeur peut effectivement demander une fois l’engagement conclu et pourquoi.
Un champ de questions qui s’élargit avec l’engagement
Lors de la phase de candidature, l’employeur cherche à déterminer si la personne candidate est apte à exercer l’activité proposée. Les questions sont légitimes dans la mesure où elles servent cet objectif. En revanche, les informations sans rapport avec le poste santé générale, vie privée, convictions religieuses, projets familiaux restent hors de portée.
Lorsque la décision d’engagement est prise, la situation change. Le contrat de travail crée un lien juridique durable. L’employeur doit maintenant s’acquitter d’obligations légales précises: déclaration aux assurances sociales, versement du salaire, gestion des absences, respect des normes de protection. Ces obligations justifient de collecter des informations qui ne pouvaient pas être exigées au stade de la candidature.
L’employeur prévoyant·e établira un formulaire d’entrée en service qui complète le questionnaire de candidature en couvrant des rubriques entièrement nouvelles: numéro AVS, coordonnées bancaires, enfants à charge, caisse maladie, situation de prévoyance antérieure. Ces questions sont légitimes après l’engagement alors qu’elles ne l’étaient pas avant.
Les principes qui régissent le droit de poser des questions
Qu’il s’agisse d’une personne candidate ou d’un·e collaborateur·rice en activité, le droit de l’employeur de solliciter des informations et l’obligation corrélative d’y répondre reposent sur quatre catégories, qu’il convient d’examiner dans l’ordre.
C’est la catégorie la plus forte. Lorsqu’une loi impose à l’employeur de connaître une information, le·la collaborateur·rice est tenu·e de la communiquer sans restriction. Le refus constitue une violation de ses obligations contractuelles.
Quelques exemples:
- le numéro AVS est exigé pour les déclarations aux caisses de compensation (art. 50c LAVS),
- les informations sur les enfants à charge sont requises pour le versement des allocations familiales (art. 3 ss LAFam),
- le type de permis de travail et de séjour conditionne la légalité même de l’engagement (LEI) etc…
La base légale s’applique après l’engagement, car les obligations de déclaration ne naissent qu’à compter du début du contrat.
Indépendamment de toute disposition légale expresse, l’employeur peut exiger les informations sans lesquelles le contrat ne pourrait pas être exécuté correctement. Cela découle du devoir de fidélité du·de la travailleur·se (art. 321a CO) et du droit de direction de l’employeur (art. 321d CO).
Quelques exemples:
- les coordonnées bancaires pour le virement du salaire,
- la date d’entrée en service,
- le taux d’activité,
- les absences déjà planifiées qui affecteront l’organisation du travail.
Certains éléments relevés dès le stade de la candidature se retrouvent dans le formulaire d’entrée en service avec un degré de précision accru, car les modalités du contrat sont désormais connues.
En l’absence de base légale, et même si l’information n’est pas stricto sensu indispensable, l’employeur peut poser certaines questions s’il·elle peut justifier d’un intérêt légitime. Cette notion, ancrée à l’art. 328b CO et reprise par l’art. 31 LPD, impose une mise en balance proportionnée entre l’intérêt de l’employeur et les droits de la personnalité du·de la travailleur·se (art. 328 CO).
Quelques exemples:
- la couverture casco du véhicule privé pour les courses professionnelles,
- l’affiliation syndicale lorsqu’il existe une CCT dont le champ d’application dépend de l’adhésion,
- l’existence d’un CDD en cours chez un·e autre employeur.
La justification doit être concrète et proportionnée.
Lorsque l’information ne relève d’aucune des trois catégories précédentes, l’employeur ne peut la collecter qu’avec le consentement libre, spécifique, éclairé et express du·de la collaborateurice (art. 6 LPD). Ce consentement doit être valablement donné: il ne saurait résulter d’une simple signature globale au bas d’un formulaire d’embauche. Le refus de répondre ne peut avoir aucune conséquence sur la relation de travail.
Un exemple: l’affiliation syndicale, lorsqu’aucune CCT n’est en jeu, ne peut être exigée. Si l’employeur la demande néanmoins (p. ex. pour adapter la communication interne), cela doit reposer sur un consentement explicite, avec mention expresse que le refus n’entraîne aucune sanction.
Attention: dans un rapport de subordination, le caractère libre du consentement est présumé problématique. Le Préposé fédéral à la protection des données (PFPDT) rappelle que l’asymétrie de pouvoir entre employeur et collaborateurice rend d’autant plus nécessaires la transparence et le caractère véritablement facultatif de toute demande fondée sur le consentement.
Droit de ne pas répondre et le droit de mentir
Lorsqu’une question n’est pas légitime, c’est-à-dire qu’elle ne remplit aucune des conditions des catégories A à D ci-dessus, la personne candidate ou la personne collaboratrice est en droit de refuser d’y répondre, voire de donner une réponse inexacte sans que cela ne constitue un motif de résiliation ni une violation du devoir de fidélité. La jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 130 III 699 ; ATF 113 II 232) reconnaît ce « droit au mensonge défensif » face à des questions illégitimes portant sur l’état de santé, la grossesse ou les convictions religieuses.
En revanche, si la question est légitime selon les catégories A à C ci-dessus, une réponse fausse peut constituer un dol (art. 28 CO) justifiant l’invalidation du contrat, voire un licenciement immédiat.
Exemples concrets d’élargissement du champ des questions
Certificat médical restreignant certaines activités (y compris art. 62 al. 3 OLT 1 pour personnes enceintes/allaitantes): nécessaire pour adapter l’organisation du travail et respecter les obligations de protection de la santé.
Congé maternité (art. 329f CO); congé de l’autre parent (art. 329g CO); congé adoption (art. 329j CO); congé pour un enfant gravement atteint dans sa santé (art. 329i CO): date approximative et durée demandées pour permettre la planification de l’activité et les déclarations APG.
Télétravail autorisé et taux maximal convenu: mention spécifique des règles fiscales et de sécurité sociale pour les frontaliers·ères (seuil de 40 % prévu par l’accord bilatéral franco-suisse de 2025, en vigueur dès 2026).
Conclusion
La distinction entre un questionnaire de candidature et un formulaire d’entrée en service n’est pas qu’une formalité: elle traduit une logique juridique rigoureuse. Avant l’engagement, l’employeur collecte ce qui est nécessaire pour décider en connaissance de cause. Après l’engagement, il·elle collecte ce qui est nécessaire pour exécuter le contrat et respecter ses obligations légales.
Utiliser deux documents distincts, clairement datés et signés par les deux parties présente plusieurs avantages, car cela:
- démontre la conformité à l’art. 328b CO et au droit de la protection des données (LPD),
- évite de collecter des informations sensibles avant que la nécessité en soit établie,
- permets à l’employeur de disposer d’une traçabilité claire de ce qui a été collecté, quand et sur quelle base.
Cet article a été rédigé par notre partenaire CJE, Avocats, Conseillers d’Entreprises.