Le droit des marchés publics encadre l’acquisition de diverses prestations (travaux de construction, fournitures et services) et la soumet à des règles strictes qu’il convient de respecter. Se pose de ce fait logiquement la question de savoir QUI est soumis à cette législation ou autrement dit quelles entités ont la qualité de «pouvoir adjudicateur».
Si la soumission de certaines entités au droit des marchés publics peut paraître aller de soi, d’autres cas de figure moins évidents existent également. La présente contribution a pour but de présenter les différentes catégories d’entités soumises au droit des marchés publics.
Toutes les organisations qui rentrent dans ces différentes catégories se trouvent dans l’obligation de mettre en concurrence plusieurs prestataires externes qui devront répondre à un cahier des charges précis. Le choix final ainsi que toute la procédure qui précède devront se faire dans le respect des règles strictes fixées par le droit des marchés publics.
Il en ira ainsi par exemple de l’achat de véhicules ou de matériel informatique, de l’acquisition de prestations d’architecte ou d’ingénieur, du recours à des prestataires externes pour l’exploitation d’une garderie ou d’un restaurant scolaire.
Les collectivités publiques: Confédération, cantons et communes
Cette catégorie est la plus facile à appréhender et regroupe toutes les administrations publiques fédérales, cantonales et communales, y compris leurs départements, offices et services. Des associations de telles entités, sont également considérées comme des pouvoirs adjudicateurs. Il existe ainsi par exemple de nombreuses associations de communes dans le domaine scolaire ou dans celui de l’épuration des eaux.
Les entreprises «sectorielles»
Il s’agit ici d’entreprises publiques ou privées assurant un service public et bénéficiant de droits exclusifs ou spéciaux dans l’un des secteurs suivants: approvisionnement en eau, approvisionnement en énergie, transports (notamment les chemins de fer), télécommunications. On peut citer à titre d’exemple les CFF, les Services Industriels de Genève (SIG), l’Aéroport international de Genève (AIG), les Transports publics genevois (TPG) ou encore La Poste dans les domaines où elle jouit d’un monopole.
Les organismes de droit public
Cette catégorie recouvre une grande diversité d’entités à qui des tâches publiques ont souvent été déléguées. On évoque aussi les termes d’administration décentralisée. Cette catégorie est celle qui est la plus sujette à interprétation. Trois conditions cumulatives caractérisent un organisme de droit public:
- avoir été créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre que commercial ou industriel;
- être dotée d’une personnalité juridique, peu importe qu’elle soit de droit public ou privé; et
- être sous l’influence des pouvoirs publics (financement majoritairement public, gestion soumise au contrôle des pouvoirs publics, organe d’administration, de direction ou de surveillance composé de membres dont plus de la moitié est désignée par les pouvoirs publics).
Concernant la première condition, l’activité déployée ne doit pas présenter un caractère industriel ou commercial. Si tel est le cas, l’organisme est alors soumis à la pression de la concurrence et ses décisions répondront donc à une logique économique. La soumission au droit des marchés publics s’avère donc superflue. Tel est le cas des banques cantonales qui remplissent par ailleurs les deux dernières conditions.
De nombreuses entités répondent à cette définition. À titre d’exemple, l’on peut citer les Hôpitaux Universitaires Genève (HUG), le CHUV, les établissements cantonaux d’assurance.
Les projets subventionnés
Le droit intercantonal a étendu le champ d’application du droit des marchés publics aux «projets et prestations qui sont subventionnés à plus de 50 pour cent du coût total par des fonds publics». C’est ici l’origine du financement qui est déterminante et des entités privées, telles des associations ou des fondations, peuvent également se retrouver soumises à la législation sur les marchés publics par ce biais.
Vos contacts marchés publics
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Jérôme Frachebourg
Lawyer & Public Procurement Specialist
jfrachebourg@loyco.ch
Christel Biderbost
Public Procurement Specialist
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Grégoire Mottier
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Loris Valldeperez
Public Procurement Specialist
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